浅谈非法经营罪无违法所得情形下罚金刑的适用问题

怀化铁路运输法院　 陈秋菊

　 二Ｏ一七年十月十八日

　　[论文提要]：

本文以本院的实际案例为出发点，讨论非法经营罪无违法所得情形下罚金刑的适用问题。非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人都是为了取得某种利益而犯罪，对犯非法经营罪的行为人依法单处或并处罚金是必要的。但在审理案件的具体实务中，还存在着一些具体问题。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，同时也便于在司法实务中具体操作，解决在罚金刑适用上的难题，有必要对刑法第二百二十五条进行完善，采取无限额罚金原则。对于罚金的数额标准则可以以非法经营的物品、经营额和获利额为基础，综合考虑其他情节来确定。（全文共6100字）

引言

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”可见：对于构成非法经营犯罪的，必须判处财产刑，且判处罚金的数额以当事人违法所得数额为计算基准。因此，违法所得是确定罚金数额的基础。实践中主要存在两方面的问题：一是各地法院对于何谓违法所得的把握及认定并不相同，有的以获利数额为标准，有的以销售金额为标准。二是司法实践中常常出现没有违法所得或无法确定违法所得具体数额的情况，导致法院判决陷入两难的境地：一方面,行为人构成非法经营罪,依法必须判处财产刑;另一方面,因为违法所得难以计算,或者根本没有违法所得，财产刑具体数额无法确定。

笔者拟结合当前法律界对非法经罪罚金刑的适用问题研究，联系我院审判工作的实际情况，就非法经营罪无违法所得情形下罚金刑的适用问题，谈一谈自己的观点，以求教于同仁。

一、基本案情

2017年1月18日16时左右，被告人夏某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法携带在广东省韶关火车站附近购买的120条白沙（和天下）卷烟、20条云烟（软大重九）卷烟、16条黄鹤楼1916卷烟，从韶关东站乘K9064次旅客列车返回湖南省耒阳市销售。列车运行到郴州站区间时，被告人夏某连同上述卷烟被乘警查获。经鉴定，该批卷烟均为真品卷烟，总价值人民币155600元。

二、罚金刑适用的争议

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容随着司法实践被不断具体化，将其中“未经烟草专卖行政主管部门批准，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而产生、批发、零售烟草制品，情节严重的”定性为非法经营罪，是根据立法和司法解释需要，也是便于司法机关审理实践的需要。故本案在定性为非法经营罪毫无争议。可非法经营罪法条中规定的附加的财产刑“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”故我们可以认为，首先非法经营罪必须判处财产刑，其次，判处罚金刑的依据是违法所得一倍以上五倍以下，情节特别严重的，还可以并处没收财产。因此，在司法实务中，侦查机关查获非法经营案件的过程中，通常要在查证行为人违法所得数额，便于公诉机关提起公诉和审判机关判决。具体到本案，行为人夏某的行为构成非法经营罪，但在附加刑并处罚金上面，行为人是运输途中被乘警当场查获，无获利数额，故在本案审理过程中，对行为人并处罚金有三种不同的意见：　

第一种意见认为，行为人在运输香烟途中，还没有来得及销售就被查获，没有获利数额，故也就没有违法所得，因此，对于运输行为，不判处罚金。　

第二种意见认为，以行为人非法经营数额或货值数额确定罚金，司法解释提供了计算非法经营数额的法律依据。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。

第三种意见认为，以行为人能得到的预期利益来确定罚金。司法实务中确实存在这样的案例：如，2010年，被告人黄某在无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣他人运送350条南京牌精品香烟到江苏宜兴销售，运输途中被查获。经鉴定，该批香烟价值60200元。宜兴法院根据被告人供述，一条香烟赚取一块钱的差价，遂以可期待违法所得五倍判处被告人罚金1750元。宣判后，宜兴检察院提起抗诉，认为被告人尚未取得违法所得，即非法所得为零，因此，对被告人判处的罚金也应当为零，一审法院对被告人判处罚金不当。对该案例，后该案被驳回抗诉，维持原判。

第四种意见认为，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。判处罚金的数额，可参照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”。　

三、罚金刑的相关规定

罚金，是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。我国刑法规定适用罚金刑的对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪以及部分妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金，予以一定的金钱的剥夺，既体现了罪责刑相适应原则，不让犯罪分子在经济上占到便宜，又对这类犯罪从经济上给予必要的惩罚，剥夺其继续实施经济犯罪地资本，摧垮其赖以进行犯罪活动的物质能力，从客观上预防其重新犯罪。

　　罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现国家对犯罪行为人惩罚的强度。我国现行刑法在总则中规定了裁量罚金数额的一般原则，即刑法第五十二条的规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”而在分则中，则对罚金数额的裁量作了多样化的规定，主要有以下五种情况：1、无限额罚金。刑法分则仅规定选处、单处或者并处罚金，不规定罚金的具体数额，而是由人民法院依据刑法总则确定的原则即根据犯罪情节自由裁量罚金的具体数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。”2、限额罚金。刑法分则规定了罚金数额的下限和上限，人民法院只需要在规定的数额幅度内裁量罚金。3、比例罚金。即以犯罪金额的百分比决定罚金的数额。4、倍数罚金。即以犯罪金额的倍数决定罚金的数额。5、倍比罚金。即同时以犯罪金额的比例和倍数决定罚金的数额。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

  从上述规定可见，刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。非法经营罪以其列举式的空白罪状形式被编入刑法第225条,随着立法机关相继制定的单行刑法和刑法修正案,以及司法机关出台的司法解释不断扩充非法经营罪的规制范围和对象,再加上执法和司法部门认定不一,使得该罪在定罪量刑上标准不一、尺度弹性太大、对违法所得的界定标准不一。

四、对违法所得的界定

根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营罪判处罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。因此，要判处罚金，就必须查清被告人违法所得数额。但什么是违法所得、如何界定非法经营罪的违法所得数额，存在争议。一种观点认为，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去成本后的利润。另一种观点认为，对非法经营行为的评价应当是整体的，如果区分获利或不获利，对于非法经营数额巨大但没有获利的案件，将难以确定罚金。因此，计算违法所得数额，不应当扣除行为人投入的成本。

从现有规定看，相关司法解释针对不同的案件类型确定了不同的标准。如，最高人民法院在1995年《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出,“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。此外，1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刊刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条亦将违法所得数额定义为获利数额。与之相反，最高人民检察院于1993 年 12 月下发的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，将“违法所得数额”解释为“销售收入”。2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作会议纪要》明确指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付中介费、手续费、回扣费等，或者用于行贿、赠与等费用，均以计入金融诈骗的犯罪金额，但应当将案发前已归还的数额扣除”。

我们认为，从违法所得来源看,可将产生违法所得的犯罪区分两大类:一是取得利益型（以非法占有为目的）的犯罪，如诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等；二是经营利益型的犯罪，如非法经营罪、侵犯著作权罪等。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，其违法所得的计算方式也应当有所区别。对于前者,其所取得的非法财产本身即是违法所得，犯罪数额和违法所得数额具有一致性；而对于后者,一般以进行相应的扣除为宜。

因此，对于非法经营这类经济利益型犯罪，在认定违法所得时，应参照相关司法解释规定的“纯利说”原则，以当事人违法经营所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为非法经营犯罪的违法所得。如违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

五、本文赞成的观点

根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营犯罪必须“单处或并处”罚金。对于无违法所得，或者违法所得难以确定的，能否可以不判处罚金？我们认为，不判处罚金显然与非法经营罪的立法目的相违背，非法经营罪的法条明确规定了附加刑为财产刑。与此同时，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条对刑法规定的“并处”财产刑和“可以并处”财产刑进一步做了明确的规定，即对“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。且非法经营罪立法单处或并处罚金的本意，是要通过罚金刑的惩罚、剥夺、预防功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑法的惩罚、威慑和预防犯罪的目的。如果不适用罚金刑有违立法本意，还会放纵犯罪，起不到刑罚应有的作用。显然，第一、二、三种观点与罪刑法定的原则相违背，都不是法律所明确规定的。且第三种观点，“预期所得的利益”具有不确定性，许多情况下也难以计算。

因此，本文赞成第四种观点，在审理非法经营犯罪案件时，应根据相应的证据记载的成本数额，尽量查清被告人的违法所得。对违法所得数额确实难以查清的，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。判处罚金的数额，可参照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”，结合被告人的犯罪情节，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对被告人判处不少于一千元的罚金。这既符合非法经营罪的立法本意，同时判处罚金刑原则的体现。

六、对非法经营罪罚金刑完善的建议

“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”这是判处罚金刑的原则。但在刑法第二百二十五条里没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，仅仅是将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金数额多少的唯一计算依据。这不仅与刑法第五十二条罚金刑的原则相矛盾，在司法实务中带来了一些在司法层面上难以解决的问题。例如，非法经营无违法所得情形下，根据现行法律，因没有计算金额依据，没有明确的规定和解释，致使在实际操作中无从下手，在司法实务中就导致了法律适用的两难境地：一方面，行为人的非法经营行为，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定而不能适用,往往在判不判处罚金上难以作出选择甚至导致司法的随意性。为了解决在罚金刑适用上的难题，有必要对刑法第二百二十五条罚金刑的规定进行完善。

采用无限额罚金。对非法经营罪条款作出修改，将“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”以及“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”分别修改为“并处或者单处罚金”和“并处罚金或者没收财产”。对于罚金的数额标准则可以以非法经营的物品、经营额和获利额为基础，综合考虑其他情节来确定。

七、结语

本文根据非法经营罪罚金刑适用的理论研究成果，结合本院审判实践，对非法经营罪无违法所得情形下罚金刑的适用问题进行分析讨论。本文认为，在审理非法经营犯罪案件判处罚金刑时，应根据相应的证据记载的成本数额，尽量查清被告人的违法所得。对违法所得数额确实难以查清的，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。建议对非法经营罪条款作出完善，采用无限额罚金，为非法经营罪判处罚金提供严格的法律依据，规避司法实践中罚金刑判决的随意性。不当之处，恳请斧正。

参考文献：

1、怀化铁路运输法院（2017）湘8603刑初10号刑事判决书。

2、江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡刑二终字第61号刑事判决书。

3、南英 高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社，第二版第535页。

4、郑曦东著：罚金刑在非法经营罪中的适用问题，http://xczy.hncourt.gov/public/detail.php?id=2739.

5、杜一、王碧云著:《非法经营罪既遂之认定及罚金刑的完善》,载http://www.xhby.net/xhby/content/2006-03/15/content_1184145.Htm